Mariana Mier
Socia Directora de Mier Romero abogados
En marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó la evolución del virus COVID-19 como PANDEMIA y llamó a los gobiernos de diversos países a “TOMAR MEDIDAS URGENTES Y AGRESIVAS PARA COMBATIR EL BROTE”.
Ante tan situación, autoridades mexicanas a nivel federal y local han emitido acuerdos relativos a las medidas de prevención y tratamiento para la mitigación y control de los riesgos para la salud a causa del COVID-19.
Dentro de estos acuerdos destacan los siguientes:
a) El publicado en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el 23 de marzo de 2020, en el cual, se determinó la suspensión temporal de actividades en ciertos establecimientos públicos y privados, tales como:
- Establecimientos mercantiles considerados de impacto vecinal e impacto zonal, como salones de fiestas, salas de cine, teatros, bares, clubes privados, casinos, centros nocturnos, discotecas, antros y sus variables;
- Establecimientos mercantiles de bajo impacto tales como baños públicos y de vapor, gimnasios, deportivos museos, zoológicos, centros de diversión de juegos electrónicos y/o de video, mecánicos y electromecánicos, boliches y billares;
- Puntos de Innovación, Libertad, Arte, Educación y Saberes (PILARES), Centros de Desarrollo Infantil (CENDIS), Centros DIF de la Ciudad de México, Centros de
Día del DIF de la Ciudad de México, Centros de Atención, Cuidado y Desarrollo Infantil (CACDIs) y centros educativos en todos los niveles de la Ciudad de México.
b) El publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de marzo de 2020, en el cual se establecen las medidas preventivas que se deberían implementar para la mitigación y control de riesgos para la salud que implica el COVID-19.
Mediante este acuerdo se instruyó a evitar la asistencia a centros de trabajo, espacios públicos y otros lugares concurridos a los adultos de 65 años, mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, menores de 5 años, personas con discapacidad, personas con enfermedades crónicas no transmisibles y/o con hipertensión arterial, pulmonar, insuficiencia renal, lupus, cáncer, diabetes, obesidad, insuficiencia hepática metabólica, con enfermedad cardiaca, algún padecimiento o tratamiento farmacológico que les genere supresión del sistema inmunológico y grupos de personas con riesgos de desarrollar una enfermedad grave y/o morir a causa de ella, señalando que éstas personas, a manera de permiso con goce de sueldo, gozarán de su salario y demás prestaciones establecidas en la normatividad vigente.
El mismo acuerdo, señaló la suspensión temporal de actividades en los sectores público, social y privado que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas a partir de la entrada en vigor del acuerdo y hasta el 19 de abril de 2020.
En cuanto a las actividades que del sector privado deberían continuar laborando, se mencionaban dentro de dicho acuerdo, los necesarios para hacer frente a la contingencia, siempre y cuando no correspondan a espacios cerrados con aglomeraciones, tales como: Hospitales, Clínicas, Farmacias, Laboratorios, Servicios Médicos, Financieros, Telecomunicaciones y Medios de Información, Servicios Hoteleros y de restaurantes, Gasolineras, Mercados, Supermercados, Misceláneas, Servicios de Transporte y distribución de gas.
c) El Acuerdo dado a conocer en la Conferencia de Prensa vespertina de la Secretaría de Salud, publicado en la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación el 31 de marzo de 2020, indica las nuevas medidas extraordinarias para atender la emergencia sanitaria por COVID-19, tales como:
1.- Ampliar la suspensión inmediata de actividades no esenciales hasta el 30 de abril en los sectores públicos, privados y sociales.
2.- En todos los sectores que se han definido como esenciales, se deberá aplicar de manera obligatoria las siguientes acciones:
*No realizar reuniones o congregaciones de más de 50 personas.
*Lavado frecuente de manos.
*Estornudar y toser aplicando la etiqueta respiratoria
*Saludo a distancia.
3.- Se exhorta a toda la población residente en el territorio mexicano, incluida la que arriba del extranjero y que no participa en actividades esenciales a cumplir el resguardo domiciliario.
4.-El resguardo domiciliario es estricto para toda persona mayor de 60 años o personas con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes, enfermedad cardiaca o pulmonar, estado de embarazo y en puerperio.
5.- Después del 30 de abril, se emitirán lineamientos para el regreso escalonado y regionalizado a las actividades laborales, económicas y sociales de México.
6.-Se postergan hasta nuevo aviso todos los censos y encuestas a realizarse en territorio nacional
7.-Todas las medidas deberán aplicarse con estricto respeto y apego a los derechos humanos.
La lista de las actividades esenciales, que forman parte del acuerdo, son las siguientes:
a) Las que son directamente necesarias para atender la emergencia sanitaria, como son las actividades laborales de la rama médica, paramédica, administrativa y de apoyo en todo el Sistema Nacional de Salud. También los que participan en su abasto, servicios y proveeduría, entre las que destacan el sector farmacéutico, tanto en su producción como en su distribución (farmacias); la manufactura de insumos, equipamiento médico y tecnologías para la atención de la salud; los involucrados en la disposición adecuada de los residuos peligrosos biológicos-infecciosos (RPBI), así como la limpieza y sanitización de las unidades médicas en los diferentes niveles de atención;
b) Las involucradas en la seguridad pública y la protección ciudadana; en la defensa de la integridad y la soberanía nacionales; la procuración e impartición de justicia; así como la actividad legislativa en los niveles federal y estatal;
c) Las de los sectores fundamentales de la economía: financieros, el de recaudación tributaria, distribución y venta de energéticos, gasolineras y gas, generación y distribución de agua potable, industria de alimentos y bebidas no alcohólicas, mercados de alimentos, supermercados, tiendas de autoservicio, abarrotes y venta de alimentos preparados; servicios de transporte de pasajeros y de carga; producción agrícola, pesquera y pecuaria, agroindustria, industria química, productos de limpieza; ferreterías, servicios de mensajería, guardias en labores de seguridad privada; guarderías y estancias infantiles, asilos y estancias para personas adultas mayores, refugios y centros de atención a mujeres víctimas de violencia, sus hijas e hijos; telecomunicaciones y medios de información; servicios privados de emergencia, servicios funerarios y de inhumación, servicios de almacenamiento y cadena de frío de insumos ----------
esenciales; logística (aeropuertos, puertos y ferrocarriles), así como actividades cuya suspensión pueda tener efectos irreversibles para su continuación;
d) Las relacionadas directamente con la operación de los programas sociales del gobierno, y
e) Las necesarias para la conservación, mantenimiento y reparación de la infraestructura crítica que asegura la producción y distribución de servicios indispensables; a saber: agua potable, energía eléctrica, gas, petróleo, gasolina, turbosina, saneamiento básico, transporte público, infraestructura hospitalaria y médica, entre otros más que pudieran listarse en esta categoría;
Si la empresa no pertenece a las actividades ESENCIALES, deberá suspender inmediatamente sus actividades.
En caso de que las actividades NO ESENCIALES puedan llevarse a cabo de manera remota respetando el resguardo domiciliario corresponsable, NO HAY IMPEDIMENTO para que las mismas puedan continuar.
De manera natural, los acuerdos mencionados generaron inquietudes en materia laboral para empresas y empresarios (sector patronal) ya que la Ley Federal del Trabajo prevé disposiciones y medidas de reacción ante estos escenarios.
El artículo 42 bis contempla una suspensión de las relaciones de trabajo por una CONTINGENCIA SANITARIA:
Artículo 42 bis. En los casos en que las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, conforme a las disposiciones aplicables, que implique la suspensión de las labores, se estará a lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de esta Ley.
Por su parte la fracción VII del artículo 427 de la LFT indica las causas de SUSPENSIÓN TEMPORAL, a partir de la declaración de la AUTORIDAD SANITARIA competente:
Artículo 427.- Son causas de suspensión temporal de las relaciones de trabajo en una empresa o establecimiento:
(…)
VII. La suspensión de labores o trabajos, que declare la autoridad sanitaria competente, en los casos de contingencia sanitaria.
Asimismo, la fracción IV del artículo 429 de la misma LFT contempla las acciones en caso de suspender labores por una contingencia sanitaria declarada por autoridad facultada para ello, de acuerdo a lo siguiente:
Artículo 429.- En los casos señalados en el artículo 427, se observarán las normas siguientes:
(…)
IV. Si se trata de la fracción VII, el patrón no requerirá aprobación o autorización del Tribunal y estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente, por cada día que dure la suspensión, sin que pueda exceder de un mes.
De este modo, ante una contingencia sanitaria declarada por autoridad sanitaria competente, el patrón sin autorización del Tribunal (juez laboral) estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente, por cada día de suspensión, no superior a un mes.
d) Hasta antes de la publicación el 30 de marzo de 2020 en la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación del ACUERDO emitido por el Consejo de Salubridad General (de acuerdo a la legislación aplicable, es autoridad sanitaria competente) a través del cual se declara como EMERGENCIA SANITARIA POR CAUSA DE FUERZA MAYOR, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), el sector patronal, no se encontraba en los supuestos contemplados por los artículos 42 bis, 427 y 249 de la LFT, pero a partir del día del 30 de marzo de 2020, nos encontramos en el supuesto, con ciertos aspectos a considerar.
Este acuerdo ha generado dudas y confusión, ya que se ha usado a propósito el concepto de EMERGENCIA sanitaria y no el de CONTINGENCIA sanitaria. La primera, ha dicho la autoridad, no provoca la actualización de los supuestos de los artículos 42 bis, 427 y 429 de la LFT y que se han mencionado. El concepto de contingencia sanitaria, en cambio, si los actualiza.
Más allá del uso de las palabras, la confusión se acentúa, ya que el mismo artículo 427 de la LFT dentro de sus causales de suspensión temporal de las relaciones de trabajo en una empresa o establecimiento, señala en su fracción I la FUERZA ------
MAYOR o el CASO FORTUITO no imputable al patrón que produzca como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión de los trabajos.
Artículo 427.- Son causas de suspensión temporal de las relaciones de trabajo en una empresa o establecimiento:
I. La fuerza mayor o el caso fortuito no imputable al patrón, o su incapacidad física o mental o su muerte, que produzca como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión de los trabajos;
El Acuerdo publicado el 30 de marzo de 2020 en el Diario Oficial de la Federación, establece que se decretó una EMERGENCIA SANITARIA POR CAUSA DE FUERZA MAYOR, es decir, el supuesto contemplado en la fracción I del 427 de la LFT respecto de la Fuerza Mayor.
El artículo 429 prevé una medida distinta a la contemplada en su fracción IV ya que la empresa en ese caso, tiene la obligación de dar aviso de la suspensión al Tribunal, con la finalidad de que éste último previo el procedimiento Especial Colectivo establecido en la misma LFT, apruebe o desapruebe la suspensión.
Artículo 429.- En los casos señalados en el artículo 427, se observarán las normas siguientes:
I. Si se trata de la fracción I, el patrón o su representante, dará aviso de la suspensión al Tribunal, para que éste, previo el procedimiento consignado en el Procedimiento Especial ------
Colectivo establecido en el artículo 897 y subsecuentes de esta Ley, la apruebe o desapruebe;
Aspectos a considerar:
a) Si la empresa no pertenece al sector de las actividades ESENCIALES, deberá suspender inmediatamente sus actividades.
En caso de que las actividades NO ESENCIALES puedan llevarse a cabo de manera remota respetando el resguardo domiciliario corresponsable, NO HAY IMPEDIMENTO para que las mismas puedan continuar.
b) Aunque se podría actualizar lo establecido en la fracción IV del artículo 429, es decir, pagar una indemnización de un mes tomando en cuenta el salario mínimo general vigente por cada día y, en la primera oportunidad cuando las autoridades laborales retornen a sus servicios, presentar el aviso correspondiente en términos de lo establecido en la fracción I del artículo 429, las autoridades mexicanas han señalado que el acuerdo no tiene ese alcance y por tanto quien lo intente podrá incurrir en un despido injustificado.
c) Llevar a cabo la terminación voluntaria de las relaciones laborales con los empleados, lo cual implicará una indemnización en términos de la legislación en la materia.
d) Consideramos que, ante este escenario con insuficiente claridad jurídica, la mejor alternativa al día de hoy, en el contexto y con los documentos expedidos por la autoridad, es la negociación entre las partes (patrón y trabajador), para acordar posibles ajustes que permitan equilibrar los intereses de empresarios y trabajadores. Estos acuerdos deberán celebrarse por escrito por ambas partes, tomando en cuenta que estamos en una etapa en las que la solidaridad y apoyo de los todos los sectores es fundamental.
(*) La presente es únicamente una sugerencia y contienen los comentarios personales de los abogados que integran este despacho sobre los temas contenidos en ella, sin que los mismos puedan ser tomados en ninguna forma como garantía de resultado o solución alguna. El presente análisis no pretende aportar soluciones únicas, definitivas o indiscutibles.