Contexto:
El 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud decreta “Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional por el brote de COVID-19”, y el 11 de marzo de 2020 establece la “Declaratoria de Pandemia por COVID-19” ante la propagación de dicha enfermedad por diversos países en distintas regiones a nivel global.
En el ámbito nacional, el 23 de marzo de 2020 mediante Acuerdo del Consejo de Salubridad General se reconoce la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) en México, como “una enfermedad de atención prioritaria”, en donde se establecen las actividades de preparación y respuesta ante dicha epidemia, y el 30 de marzo de 2020 mediante Acuerdo el Consejo de Salubridad General, se declara como “emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor”, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)”.
Repercusiones a nivel empresarial:
Hoy en día, debemos tener presente que ante la situación que se vive en el ámbito nacional e internacional, se presentarán implicaciones contractuales que irán desde el incumplimiento de obligaciones derivadas de contratos por las circunstancias actuales; la presencia de mora por falta de liquidez; terminación anticipada o rescisiones de contratos ante las problemáticas de las partes para continuar con la relación contractual, entre otros, hasta presentarse inconvenientes con la exigibilidad de lo establecido en ley o en los contratos mismos por los órganos jurisdiccionales, ya que no están operando de manera ordinaria, lo que agrega un elemento de complicación al tratar de hacer efectivo el cumplimiento de obligaciones; o llegar al extremo de declararse en quiebra alguna de las partes, como resultado de múltiples factores que afecten su esfera jurídica y económica.
Caso Fortuito y Fuerza Mayor:
El Caso Fortuito y la Fuerza Mayor representan al día de hoy ciertas complicaciones derivadas de la ambigüedad ya que no hay un elemento que dé certeza sobre el claro significado de cada uno de ellas, tomando gran relevancia con la realidad que aqueja a nivel global y nacional sobre si son o no aplicables en materia contractual derivado de la pandemia de la enfermedad generada por COVID-19.
Elementos del Caso Fortuito y la Fuerza Mayor:
De manera general, para ambos casos se consideran como elementos, los siguientes:
Sucesos de la naturaleza o hechos del hombre extraños al obligado y que están afectándolo en su esfera jurídica, impidiéndole de manera total o parcial el cumplimiento temporal o permanente de sus obligaciones.
No son imputables directa o indirectamente al obligado.
La afectación no puede ser evitada por el obligado
Requisitos del Caso Fortuito y la Fuerza Mayor:
Requisitos Sustantivos:
La imposibilidad del cumplimiento de obligaciones pactadas.
Ser Imprevisible.
Estar fuera del control razonable de la parte afectada en el cumplimiento.
No debe ser resultado de negligencia o falta alguna de las partes afectadas.
Tratarse de un hecho que no es posible superar, aun tomando las acciones respectivas.
Requisitos Formales:
Términos en los que habrán de realizarse las notificaciones bajo el supuesto de fuerza mayor y caso fortuito.
Presupuestos de temporalidad para defender la consecuencia jurídica derivada de la actualización del caso fortuito y/o Fuerza Mayor.
Diferencias del Caso Fortuito y la Fuerza Mayor:
De manera doctrinaria tienen las siguientes diferencias:
Caso Fortuito: Se refiere a eventos o a sucesos de la naturaleza.
Fuerza mayor: Se refiere a hechos del hombre.
Sin embargo, debe de señalarse que existe una regla general sobre el excluyente de responsabilidad, misma que se encuentra en el artículo 2111 del Código Civil Federal y que a la letra señala:
“Artículo 2111.- Nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa
contribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad,
o cuando la ley se la impone.”
Principios contractuales:
Además de lo señalado en el supuesto de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, deberán siempre tenerse en cuenta otros principios contractuales, ya que cada contrato posee características propias y no es posible aplicar una solución absoluta para todos los inconvenientes que pudieran surgir en cualquier contrato.
En ese tenor, es vital tomar en consideración, lo siguiente:
Principio Pacta Sunt Servanda: mismo que se aplica de forma directa a todos los contratos, estableciendo que prevalece lo pactado entre las partes, aunque posteriormente devengan eventos futuros e impredecibles. En este sentido, es importante considerar que lo pactado entre las partes en un contrato no debe de contravenir lo establecido en ley.
Cláusulas de situaciones o efectos adversos: Todo contrato debería poseer mecanismos de ajustes ante eventos no previstos que pudieran suscitarse, tales como:
Modificaciones de obligaciones, en donde se establezcan los mecanismos modificatorios de lo pactado por las partes.
Terminación anticipada, cláusula en la cual las partes señalen de forma clara los supuestos y mecanismos a seguir en caso de que se desee finalizar con la relación contractual antes de su terminación natural.
Excluyentes de responsabilidad, las cuales deberán ser especificadas por las partes y deberán en ellas determinarse las responsabilidades que serán liberadas en cuanto el supuesto establecido se actualice.
Principio Rebus Sic Santibus (mientras las condiciones permanezcan), conocida como Teoría de la Imprevisión, se presenta cuando la legislación y/o los contratos así lo prevean. Este principio tiene como eje rector el que las obligaciones establecidas entre las partes pueden ser modificadas en caso que de existan circunstancias supervenientes que estén originando un desequilibro entre las condiciones que originalmente se hubieren pactado. Es decir, es un supuesto de modificación de las obligaciones originalmente pactadas en donde se intenta volver a establecer un equilibrio entre las partes.
Este principio tiene por características, las siguientes:
Estar previsto en ley o en contrato.
Aplicable a contratos de tracto sucesivo.
Debe de haber un desequilibrio abrupto de las condiciones entre de las partes.
No suspende el cumplimiento de la obligación.
El Código de Comercio no prevé esta teoría, pero las partes pueden negociar las posibles modificaciones, y bajo esa lógica, son las partes las que detallan las posibilidades de cambio contractual, pero no puede aplicarse de forma llana la teoría de imprevisión al ser ambiguo en actos de comercio.
Criterios de Órganos Jurisdiccionales:
En este orden de ideas, los órganos jurisdiccionales tienen criterios que han sido un general al momento de establecer sentencia, por lo cual, es de vital trascendencia conocerlos.
México:
De manera general, los tribunales nacionales consideran que:
En caso de presentarse una imposibilidad verdadera para el cumplimiento de la obligación, el contrato deberá resolverse sin responsabilidad para las partes.
La dificultad técnica y la incosteabilidad de la operación no constituyen Caso Fortuito ni Fuerza Mayor.
Es requisito indispensable la temporalidad de la notificación después de que se suscite el Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
Internacional:
A nivel internacional es importante considerar lo siguiente:
Para el sistema jurídico del Common Law no se prevé el Caso Fortuito ni Fuerza Mayor en ley, por lo cual es eminentemente una obligación contractual que debe señalarse por las partes al momento de obligarse.
En el ámbito del Civil Law existen algunas legislaciones que contemplan la figura d de caso fortuito o fuerza mayor, sin embargo, hay que verificar si el marco jurídico normativo en particular lo contempla o, debe señalarse de forma específica en el convenio de que se trate.
Para el caso de China, se requiere hacer una Declaración de Fuerza Mayor, para poder hacer efectiva la figura en caso de que se actualice dicho supuesto.
Consideraciones en materia de cumplimiento contractual:
En cualquier convenio, respecto del cual se realice un análisis respecto del cumplimiento de las obligaciones pactadas entre las partes, debe considerarse y tener claros aspectos, tales como:
Legales: Siempre tener presente la naturaleza de la obligación, la legislación aplicable al contrato, la existencia o no de cláusula de jurisdicción o arbitral, temporalidad contractual, existencia de seguros y/o fianzas, así como las consideraciones en caso fortuito y/o fuerza mayor.
Prácticas: Debe de tenerse en cuenta el objeto comercial por el cual se celebró el contrato, las consecuencias específicas derivadas de las implicaciones que tiene el COVID-19 u otro contexto, las posibilidades reales en términos contractuales para la continuidad o cumplimientos de obligaciones, la comunicación entre las partes, las pruebas y/o documentos que se tienen al alcance, la existencia de subcontratación, la viabilidad de una demanda en cuanto a la real solvencia o insolvencia que se presente, así como la existencia de otras relaciones comerciales con la misma persona con la que se tiene el problema.
Posibles Controversias: Establecer si se ha actualizado la imposibilidad de continuar con el complimiento de obligaciones, además de tratar de mediar o negociar, tener presente la temporalidad para actuar y hacer efectivo el ejercicio de una acción de incumplimiento, así como verificar el cumplimiento de los requisitos de una notificación una vez que se decida ejercer alguna acción, y revisar la documentación de evidencia con la que se cuenta.
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Mier Romero abogados
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